发布时间：2019-5-29 分类： 电商动态
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暂停建议《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》
2015年10月10日，国务院法制办公室公布了交通运输部在国务院法制办公室网站上起草的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》（以下简称《征求意见稿》）（http://www。 chinalaw.gov.cn）并公开征求公众意见。
根据这一精神，无界智库和上海财经法学院于2015年10月18日在北京举办了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》研讨会。来自交通规划，信息技术部门和法律专业的十余人参加了研讨会。会议。通过深入讨论，与会者认为，在线预订车辆的兴起给传统出租车行业的监管框架和监管带来了巨大挑战。交通部起草了《征求意见稿》，其目的是“指定网络以保留出租车运营”。然而，服务行为，因为它仍然使用传统出租车行业的思维模式来监督网络，《征求意见稿》存在重大缺陷，这种缺陷将严重阻碍网络新格式的发展。
有鉴于此，作为中华人民共和国公民，按照国务院法制办公室的精神，公开征求公众意见，并结合《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征 求意见稿)》座谈会上达成的共识和修改建议在北京，我们针对《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》法律事务办公室提出以下呼吁和建议：
一、《征求意见稿》存在重大缺陷，不应出台
与会者同意《征求意见稿》存在重大缺陷，目前无法使用。如果根据当前的内容将《征求意见稿》纳入部门规定，不仅会面临大量违反上级法律而且不适用于人民法院的尴尬局面，也将严重遏制由于其监管思想的错误方向，新兴的互联网流量。信息服务业的发展。除非对《征求意见稿》进行重大系统性更改，否则不应引入。
（1）《征求意见稿》的监管思想存在根本性的偏差
关于汽车租赁业务服务的网络不是简单的传统出租车行业加上网络预约，而是一种新型的交通网络信息服务，不能用出租车的监管来对待这个新兴产业。《国务院关于积极推 进“互联网+”行动的指导意见》称之为“关于汽车租赁的网络”，而不是“网络预订出租车”，其深刻含义《征求意见稿》似乎完全无法识别。从《征求意见稿》的内容来看，它仍然用于规范传统出租车但是，由于传统出租车行业与新兴网络汽车行业存在显着差异，这种监管方式在新兴行业中的作用是灾难性的。这里只有四点：
首先，强制性地理划分网络关于汽车租赁信息服务平台（以下简称“平台”）。根据网络服务的特点，平台必须是国家开放的，但《征求意见稿》第5条规定平台的运营商“当服务地点与注册地点不一致时，分支机构应该注册在服务地点“。换言之，有必要在全国各县市设立分支机构，逐一申请营业执照。很难想象淘宝网或京东网必须在每个提供国内服务的城市或县一个一个地注册分支机构并申请营业执照。
其次，将平台与司机之间的法律关系定义为劳动关系。《征求意见稿》第18条要求平台和司机签订劳动合同，将司机视为信息平台的雇员。这种定位很成问题。最高人民法院在2009年《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》明确指出，“如果出租车造成道路交通事故，该车辆属于出租车公司，出租车公司有责任赔偿”，“及”如果是机动车辆被道路交通事故损坏的，律师和附属单位应当承担连带赔偿责任。 “，”合同机动车被道路交通事故损坏，承包商和承包商承担连带责任。这意味着在传统的出租车公司中，出租车司机在公司中至少有三种不同的身份：劳工雇员，联营公司和承包商。《征求意见稿》驱动程序与平台之间劳动关系的定义是一种通用的关系，忽略了传统出租车行业的特点和新格式的实际运作。
网络汽车租赁中车辆驾驶员与互联网信息平台之间通常只有信息服务关系：合格驾驶员驾驶合格车辆通过信息平台获取信息并与消费者签订运输服务合同，信息平台发挥更多作用。它是信息合作伙伴的身份，而不是司机的雇主。将车辆驾驶员定义为平台员工意味着所有兼职驾驶员都将退出平台。因此，《征求意见稿》第18条将限制合格驾驶员使用信息平台提供服务的数量，阻碍新兴产业的规模效应。
第三，数量控制不当。在传统的出租车行业，为了避免供过于求，空车和浪费公共道路资源的问题，政府经常控制运营的数量，但在实际运营中，政府无法确定应该有多少辆出租车。在当地。 。同时，严格的量化控制有两个后果：一是所有城市都“难以出租”，另一个是各个城市都有大量没有合法许可证的“黑车”。但是，在网络上关于租车模式，有预约下车，没有预约不会离开车，公路上的所有车辆都是符合实际乘客需求的车辆，没有必要实施操作数量控制。《征求意见稿》第23条第2款规定，城市人民政府可以限制分配给网络的汽车租赁数量，这是不合适的。更重要的是，网络运营处理网络车，必然增加车辆，增加公路车辆，还要与交通专家谈谈公交优先，控制车辆的购买和使用。
第四，低估了平台的信息审查能力。在传统的出租车行业，消费者在乘车前并不了解出租车司机和车辆的基本情况，也无法提前选择和规避风险。除非有目击者或外部实时监控，否则检查乘客是否上车或驾驶哪辆车更加困难。在这种情况下，政府为公司访问，车辆访问和驾驶员访问设置了传统出租车的更高门槛，以确保乘客安全。然而，在网络汽车模式中，消费者可以在乘车之前知道车辆及其驾驶员信息在信息平台上，包括驾驶员过去的消费者历史评估。此外，互联网信息平台实时记录消费者是否与驾驶员达成服务协议，何时何地上车，以及行车路线，并将其存档很长时间。在互联网中，消费者和服务提供商有双向选择，交互式评估，并且所有后来者都可以获得信息。在这种情况下，缺乏维持较高车辆和驾驶员访问阈值的需要。
此外，《征求意见稿》还存在监管措施，如价格控制，雄心和传统出租车行业的特殊法定计量表。这些是传统出租车行业的监管工具，不适合在互联网上租车。这表明《征求意见稿》对其监督的对象的性质没有更清楚的了解，或采用旧的调节传统出租车行业的方法，并且监管思想存在根本性的偏差。
（2）《征求意见稿》存在大量非法设置的权力
《立法法》第80条第2款规定：“部门规章规定的事项应当依法执行，或者是国务院的行政法规，决定和命令。没有法律或国务院行政法规，决定和命令的依据，部门规章可能不会制定减损公民，法人和其他组织的权利或增加其义务的规范，也不得增加其权力。部门或减少部门的法定职责。 《征求意见稿》作为交通运输部的部门规章，它不能成为交通部的权力及其权力的工具，特别是那些贬损公民，法人和其他人的合法权益的权力。组织，或增加其义务，所有必须具有国务院法律，行政法规和决定的基础。但不幸的是，《征求意见稿》有一些法外权力的规则。这里只有三点：
首先，实施行政许可没有法律依据。《征求意见稿》“三方行政许可”在“出租车业务资格证书，车辆操作证书和驾驶员乘客资格证书”中实施，但这三个行政许可证没有法律依据。
《行政许可法》第十七条规定：“除法律，行政法规，地方性法规，国务院决定，省，自治区，直辖市人民政府规定外，不得有其他规范性文件。用于行政许可。《行政许可法》第18条还规定：“设立行政许可应当规定实施行政许可的机关，条件，程序和期限。由此可见，部门规章不能设置行政许可，国务院决定仅通过公布行政许可和执行机构的名称合法设置行政许可。这是《行政许可法》的明确要求。有人认为2004年制定的《国务院对确需 保留的行政审批项目设定行政许可的决定》是“出租车业务资格证书，车辆操作证和驾驶员乘客资格证书”，以及三个行政许可证。但是，该意见未考虑《行政许可法》第18条的规定。根据《行政许可法》第18条的规定，国务院仅通过决定行政许可的名称和执行机构的方式来制定行政许可，但没有为相关的设立提供法律依据。部门规章的行政许可。因此，根据法律规定的行政许可无效原则，运输部门不宜相应地设立行政许可。
其次，增加运营商的义务没有法律和监管基础。例如，《征求意见稿》第20条规定：“出租车经营者实施市场激励，促销等的在线预约应遵守相关规定，并提前10天向公众公布奖励和促销计划。 ”的如果没有任何法律法规，运营商应该有义务在10天前向公众宣布市场激励和促销计划。这项规定将大大增加有关经营者的义务和负担。
第三，没有法律和监管基础剥夺司机的选择权。例如，《征求意见稿》第23条规定，出租车的在线预订可能无法连接到两个或更多网络服务平台以提供运营服务。实际上，网络租车司机经常同时访问多个网络服务平台，并根据不同网络服务平台提供的信息选择订单。《征求意见稿》第23条剥夺了司机的这一选择权，但没有法律依据。
《征求意见稿》有许多非司法权力案件，没有法律和法律依据来克减公民，法人和其他组织的合法权益或增加其义务。以上只是一个清单。根据《行政诉讼法》第63条第3款的规定，人民法院仅提及行政案件的行政法规。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题 的座谈会纪要》的解释，对法规的提及意味着在提及法规时，应判断法规的规定是否合法有效，并应适用于法律上有效的法规，不适用于非法规定。该部门的规定中有很多非法规定。在审理相关诉讼时，人民法院不会依法适用，这将使交通部门处于非常被动的状态。
（3）《征求意见稿》中缺乏对网络车辆的有效监控措施
《征求意见稿》建立了大量监管措施。这些措施要么是不必要的，如车辆性质限制，数量控制，价格控制，或不符合网络汽车租赁行业的特点，如要求劳动合同;或者没有法律依据，如出租车经营资格证书，车辆经营许可证和驾驶员乘客资格证书等行政许可证的实施;或者没有法律和监管基础来减损公民，法人和其他组织的合法权益或增加其义务，例如汽车租赁可能无法连接到两个或多个网络服务平台以提供运营服务。很少有针对网络真正有效的监管措施。在网络汽车的实际运行中，存在大量的操作风险和道德风险，例如向互联网平台提供虚假信息以从事相关服务或接受相关服务，例如揭示乘客信息等个人隐私，如交通事故。网络信息服务提供商和驱动程序以及第三方承担责任后的责任。对于这些问题，《征求意见稿》没有提供足够的执法依据，并规定了足够的监管措施来满足汽车租赁网络的特点。
首先，关于平台的责任。该平台比交通管理部门拥有更多信息。如果设计了法律责任制度，平台将对交易当事人的错误行为承担一定的责任，这将鼓励平台加强对双方的监督。这种自我监管比政府监管更有效，成本更低。当然，平台上过多的法律负担也会使其不堪重负，无法进行大规模的运营。因此，平台法律责任制度的设计是关于汽车“互联网+”的网络合理监管的重要组成部分《征求意见稿》第16条规定“关于汽车租赁经营者的网络承担承运人的责任”，这是太简单，只适用于平台拥有汽车并雇用司机的情况。
第二，关于在租车过程中保护个人信息。网络中有关汽车租赁过程的相关平台和驱动程序将获得很多公民隐私，包括但不限于公民的个人电话，地址，照片，甚至每日通勤路线，频繁的商店，餐馆，朋友会议，以及等等。《征求意见稿》第22条仅规定网络租赁汽车运营商不得违反规定收集，使用和披露旅客姓名，联系方式和家庭住址等个人敏感信息，不得向司机收集，披露或滥用个人信息和第三方。规定。
三，购买保险的问题。运输业是一个高风险行业，网络汽车租赁行业也不例外。对于交通风险的分散，世界通常的做法是使用商业保险。《征求意见稿》第二十四条规定“网络预定出租车经营者应当依法纳税，并为乘客购买相关保险”，保险条款过于简单。应该明确规定，在什么商业模式下，为乘客购买什么保险，为司机购买什么保险，以及为交通事故购买第三方保险。
总的来说，由于对规范性对象的重大误解，监管思想存在方向性错误，这使得它无法根据“互联网+”背景下新兴产业的特点提供适当的监管措施。
二、应当依据党中央和国务院最新指示重新起草法案
由于当前《征求意见稿》的主要缺陷，这种缺陷是系统的，并且难以通过修改若干条款来逆转。因此，我们主张按照党中央，国务院的精神重新起草有关法案。
（1）在立法层面，应制定行政法规，或授权当地试点，不应留在部门层面。
十八届四中全会决定指出，“立法与改革决策的实现应该联系起来，重大改革应该立足于法律，立法应该积极适应需要。改革与经济社会发展。实践证明，它是有效的，必须及时提高到法律。实践条件尚不成熟，需要先进行测试，并且必须按照法定程序进行授权。
中共十八届四中全会的这一声明具有丰富的政治和法治智慧。关于汽车租赁的网络是“互联网+”背景下的重要产业创新，由于各个行业的利益，它不能在新生阶段被扼杀。因此，对于汽车租赁行业的网络监管还有两条合理的路径：第一，根据第十八届中央委员会第四次全体会议的决定，以及《征求意见稿》和《立法法》的要求，国务院法制部牵头制定行政法规。其次，根据法定程序进行授权，地方当局将首先尝试，制定相关的当地法律法规，探索经验并在全国范围内推广。
今年10月13日，习近平同志在中央全面深化改革领导小组第十七次会议上强调，中央改革方案要扎根，必须鼓励和允许各地开展差异化探索。改革任务越重越深，就越需要关注基层的探索实践。中国县级以上有3000多个行政区划。每个地区的条件不一致。该网络将汽车作为新格式出租。有必要通过各地区进行差别化探索，总结经验。没有必要从一开始就成为一个模型。
（2）立法机构探讨委托第三方起草法案的实施情况
汽车租赁网络的监管涉及人民的日常生活，涉及政府，社会，企业和消费者的利益。它还涉及价格，通信，公共安全，商业，人民银行，工商业，税收和网络信息的多部门协调。监督。有鉴于此，中央立法和地方试点都不应由一个行政部门领导，否则将不可避免地受到部门利益的支配。中共十八届四中全会决定探讨第三方起草法律法规。这种关于日常生活和经济活动的立法非常适合委托第三方起草法案。
（3）立法内容必须符合党中央，国务院的最新精神
党的十八届三中全会后，党中央，国务院通过了一系列关于经济改革，法制改革和行政改革的决定。关于网络租车的立法必须符合这些新决定的精神。
首先，应允许新兴产业进行水质测试。《行政许可法》10月19日宣布明确指出，市场上出现的新技术，新产品，新格式，新商业模式等必须基于鼓励创新和降低创业门槛，加强机构供应的原则，和调节服务，不急于纳入市场准入负面清单管理。根据这种精神，当网络汽车行业刚刚出现时，完全没有必要设置进入门槛，相关的盈利模式仍在摸索中，并且除了传统的出租车行业之外，个人财产和财产没有重大损失。不是低行政许可。
更重要的是，《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》还指出：“法律，行政法规和国务院决策中的禁令和限制不能简单地包含在市场准入的负面清单中。简单地将目前被禁止或限制在市场实体中的行业，领域和企业复制到负面的市场准入列表中是不可能的。 ”即使建立行政许可有一些先前的基础，也不可能直接复制市场的负面清单，必须充分证明其必要性。
第二，大力打破网络租车高门槛。《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》指出：“中国应发展共享经济，规范租车网络发展，积极推广网上出租房等新格式，努力打破高门槛，高难度服务标准等瓶颈，可以看出，国务院对网络出租车的问题非常清楚，这是“进入门槛高，服务规范难，缺乏个人信用”的问题。信息“。首要的是”进入门槛高“。在这种情况下，新起草的相关立法不可逆转，不仅没有突破高层进入壁垒，而且还提高了已经很高的水平。进入壁垒。采取切实步骤，减少甚至消除进入壁垒。
第三，根据“互联网+”的特点设计监管模式。根据《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》的要求，我们应该首先研究和调整不适合互联网+“开发和管理”的现行法规和政策，特别是依靠预先监管和监管的方式来监督传统产业。县级基层监督。行业的情况。根据《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，使用互联网大数据来集中和监督互联网行业。其次，要加强对联网汽车租赁行业的调查研究，真正了解该行业与传统出租车行业的差异，并对行业前景进行基本预测。最后，我们还应积极吸收美国等发达国家在网络汽车租赁行业的监管经验，并根据中国国情消化和引入监管措施。
习近平总书记在对《国务院办公厅关于运用大数据 加强对市场主体服务和监管的若干意见》的解释中指出，有必要“明确立法权的界限，有效地防止部门利益和地方保护主义从制度机制和工作程序中合法化”。我们认为目前《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》并未反映出汽车租赁网络的商业特征，但也有严重的行业利益趋势。为此，我们呼吁并建议新的汽车租赁网络格式应暂时中止部门的规章制度，并通过各地的差别化探索，通过国家行政法规的形式予以确认。委员会。
参与评论的学者（按姓氏的字母顺序排列）
傅伟刚上海财经法学院无界智库/研究员，首席战略官
何曦，工业和信息化部电信研究所政策与经济研究所副总工程师
金永军清华大学经济管理学院副教授
刘伟，中国政法大学法学院教授
于文浩中央财经大学法学院讲师
王静国家行政学院法学院副教授
王军中国政法大学民商经学院副教授
张晓宇国家行政学院法学院副教授
张兴祥上海财经法学研究所研究员
张国华，国家发展和改革委员会交通规划研究院院长，北京
钟瑞卿浙江大学光华法学院副教授
朱伟，中国政法大学传播法中心副主任
